张翔：论效果意思的辨别 | 前沿
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本文选编自张翔：《论效果意思的辨别》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期，本文未经原文作者审核。
【作者简介】张翔，西北政法大学民商法学院教授，中国民商法律网授权学者。
大陆法系法律行为理论认为，“效果意思”作为行为人追求特定民法效果的意愿，在意思表示诸主观要素中居于核心地位，是法律行为之成立及其约束力的根源。但行为人是否“有意”与他人从事法律领域的交往是一种主观的内心活动，而法律的适用过程并非心理学分析过程，由此引发了如何判断效果意思是否存在的问题。西北政法大学民商法学院教授张翔在《论效果意思的辨别》一文中提出，我国应在司法过程中，借鉴域外经验，立足于对现行法的解释，将效果意思的辨别纳入法律调整。
引论
近现代民法将法律行为的效力根植于行为人的效果意思，但效果意思本身却又无法予以证实。如何判断效果意思是否存在的问题突出表现在情谊行为中，情谊行为概念的不确定性暴露了这一理论在法律技术上的不周延性。
一、罗马法与英美法上的“效果意思”考察
罗马法与英美法上允诺获得法律约束力的各项条件中，蕴含着判断当事人效果意思的法律技术。（一）罗马法上允诺法律约束力的条件
罗马法上的契约包括要式契约和不要式契约。要式契约的法律约束力以行为的形式为基础，只要符合形式要件，当事人可以建立任何内容的、具有法律约束力的契约关系。不要式契约的法律约束力与法定的交易类型、“活动开始原则”及商事营业具有密切关系，其中实物契约的法律约束力产生于交易真正开始履行后，即“活动开始原则”；合意契约的产生源于商事贸易的推动，仅凭当事人达成合意即可获得。
此外，罗马法上还存在无名契约与简约。无名契约指未采取形式要件又不属于不要式契约法定类型的契约，其法律约束力的产生立足于法定的交易类型和“活动开始原则”。简约中不存在“债因”，其仅仅是对一方权利的约定或者限制，包括“裸体简约”与“着装简约”：前者只具有抗辩权与自然之债的效力，其自然之债的效力是“活动开始原则”的一种表现；后者中的赠与简约基于赠与的无偿性，在免责保护和撤销权保护方面低于合意契约对当事人的要求。简约将受领效力、抗辩效力、撤销效力也纳入一项合意的法律约束力的范畴。
（二）英美法允诺法律约束力的条件
英美法上，“诺言诉讼”中允诺的法律约束力以符合法定的“令状”类型为前提。“盖印契约”突破了“令状”的法定类型束缚，其法律约束力来自于形式。“偿债之诉”指一方已经赋予他人利益之后，即有权诉请法院强制对方偿还。这些与罗马法中类型强制、要式契约及“活动开始原则”的法律技术相同。对价理论是指一个诺言只有在对方付出“对价”的情况下，才具有强制执行的效力，其本质是将允诺的法律约束力置于“利益交换”的基础之上，与罗马法合意契约的法律技术思维相似。“信赖契约论”认为，生活中大多数契约责任是基于一方的收益或一方因信赖对方而遭受的损失而强行产生的，这一理论将相对人信赖利益的保护纳入判断一项诺言是否具有法律约束力的考量范围。
（三）罗马法与英美法上辨别效果意思的法律技术
罗马法与英美法均奉行“并非任何允诺均具有法律约束力”的原则，进而将“何种允诺具有法律约束力”作为契约效力规则的出发点，其本质是厘清“何种表示具有效果意思” 的分析方法。具体而言，当事人以法定形式作出的允诺、在法定类型之内做出的表达、已经付诸行动的允诺、对待给付的允诺以及为对方当事人所信赖的允诺，均具有效果意思。其中，“法定形式”的判断方法具有最为优先的位阶，“法定类型”是“法定形式”的补充，当事人已经付诸行动的允诺即“活动开始原则”居于第三层级。
二、大陆法系民法中的效果意思辨别技术
“协议必须恪守”作为一项自然法规或绝对命令，在为近代大陆法系民法中意思自治、契约自由原则提供哲学基础的同时，也使得大陆法系民法中的允诺效力规则呈现出与罗马法、英美法截然不同的法律技术结构，主要包括三方面：
第一，当事人以缔约为目的的合意，不问其内容为何，均可具有法律约束力。不同于罗马法、英美法以“合意内容”来判断其效力，大陆法系合意的法律约束力来自于对当事人意愿的尊重。这意味着大陆法系民法对于约定拘束力的判断将英美法中的“对价”排斥于考量范围之外，并确立了无类型强制的“无名合同”概念，当事人可自由订立合同。
第二，具有法律约束力的合同，以诺成、不要式为原则，将“合意”与“合同”等价，消除了罗马法与英美法上作为允诺约束力必要条件的“外部要素”，即一项允诺要获得法律上的约束力所需的允诺之外的某种要素。
第三，“活动开始原则”与“信赖利益保护”被限定在当事人具有效果意思的前提之下。“合意即合同”的规范逻辑下，“活动开始原则”的法律技术意义被局限于“补正要式合同的形式缺陷”。而大陆法系民法中的信赖利益保护，是通过追究行为人违反基于诚信原则所生的法定合同义务的责任来实现的，“信赖利益”是“效果意思”的结果而非前提。
前述做法消除了罗马法和英美法上“外部要素”所具有的效果意思的鉴别功能，但在以“合意即合同”为出发点的大陆法系民法中，并不存在一套完整的、旨在辨别当事人效果意思的法律技术体系，逻辑上先于“合意”存在的“效果意思”如何认定的问题仍未得到解决。
大陆法系民法上的效果意思的辨别，主要是凭借以下三种方法：首先，通过对有名合同类型的法典化列举确认效果意思；其次，在既有法律制度中某种约定或交易为该制度应有之意的，可认定当事人具有效果意思；最后，商主体在营业行为中的表示均应具有效果意思。上述三种方法所不能覆盖的部分，当事人是否有效果意思，遂成为大陆法系民法技术的“盲区”。
三、大陆法系民法中盲区的司法规制
如以立法途径填补上述法律漏洞，必然改变大陆法系民法中法律行为以诺成为原则、不受类型和形式强制的支柱，动摇意思自治原则的基石，因此将上述“盲区”的规制进行个案衡量的司法途径更为可行。要构建对上述“盲区”的司法判断准据体系，应当以法律行为解释方法为指引，以法律解释为手段，关注当事人是否具有追求法律效果的意愿，以及当事人的意愿内容及其表达方式是否能折射出其追求法律效果的意愿。具体来讲：
对待给付的约定原则上应认可当事人效果意思的存在及其请求权的成立。法律解释的方法是以当事人约定的“有偿性”为连接点，将其解释为《合同法》第174条所规定的适用买卖合同的“其他有偿合同”。在此基础上，如果查明该项约定系以当事人之间的情谊关系为基础，此时因直接认定当事人达成约定时即互享请求权与一般社会观念不符，应借鉴“活动开始原则”，将一方的履行作为对方承担对待给付义务的前提，法律依据是《民法总则》第7条的“诚实信用原则”。
对此类约定，不应一概否认当事人效果意思的存在，而应根据不同情形予以区分：
第一，以书面形式达成的无偿给付约定，应借鉴“要式契约”或“盖印契约”，认可请求权之存在。法律解释的方法是利用《合同法》第11条关于“书面形式概念”的规定，将书面形式达成的给付约定界定为“合同”。由于该书面约定具有“无偿”特征，故应借鉴罗马法上的“赠与简约”，认可诺言人享有允诺的撤销权，法律解释的方法是立足于《合同法》第124条“无名合同的法律规制”之规定，将“赠与合同”界定为与该书面无偿约定“最相类似”的合同，进而将《合同法》第186条所规定的“赠与人任意撤销权”作为诺言人撤销其允诺的法律依据。
第二，以口头形式达成的无偿给付约定，一方对他方的允诺形成信赖利益的，应借鉴英美法“信赖契约”理论，认可其法律效力。法律解释上可以适用《民法总则》第6、7条“公平原则”与“诚实信用原则”。同时，根据《合同法》第189、191、374、406条规定共同折射出的法律规则，无偿合同债务人的违约责任以其具有故意或重大过失为前提。
第三，以口头形式达成的无偿给付约定，且无法证明一方对他方的允诺形成信赖利益的，应认可该约定具有自然之债的效力，将“活动开始原则”引入其间，以解决不当得利的排除问题。解释上可以立足于《合同法》第11、37条的规定，将其解释为当事人以书面形式达成的约定为合同，未采用书面形式但一方履行且对方接受的，书面缺陷即告补足。
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责任编辑：肖婕、宋昌训
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